409A Planos de compensação diferidos não qualificados.
Mais em planos de aposentadoria.
A seção 409A aplica-se a compensações que os trabalhadores ganham em um ano, mas isso é pago no futuro ano. Isso é referido como compensação diferida não qualificada. Isso é diferente da remuneração diferida sob a forma de diferimentos eletivos para planos qualificados (como um plano 401 (k)) ou para um plano 403 (b) ou 457 (b).
Como a cobertura sob a seção 409A afeta os impostos de um empregado?
Se a remuneração diferida atende aos requisitos da Seção 409A, então não há efeito sobre os impostos do empregado. A compensação é tributada da mesma forma que seria tributada se não fosse coberta pela Seção 409A. Se o acordo não atender aos requisitos da Seção 409A, a compensação está sujeita a certos impostos adicionais, incluindo um imposto de renda adicional de 20%. A seção 409A não tem efeito sobre o imposto FICA (Seguro Social e Medicare).
Como a Seção 409A se aplica às eleições salariais de 10 e 12 meses?
Em questão é como a mudança de lei de 2004 se aplica a pessoas que têm uma remuneração diferida de um ano para um ano futuro. De acordo com a nova lei, quando os professores e outros funcionários são remunerados em um período de pagamento de 12 meses em vez do período de trabalho real de 9 ou 10 meses, eles estão adiando parte de seus rendimentos de um ano para o outro. Por exemplo, um professor que é pago durante um período de 12 meses, que vai de agosto de um ano até julho do ano que vem, em vez de durante o ano letivo de agosto a maio, um período de 10 meses, está abrangido por esta lei.
A seção 409A exige que um empregado seja providenciado uma eleição?
Não, a Seção 409A não exige que um empregado seja providenciado qualquer eleição em relação ao pagamento do empregado. Por exemplo, um distrito escolar pode fornecer que todos os professores terão seu salário distribuído em 12 meses, sem fornecer nenhuma eleição para os professores. Nesse caso, as regras estabelecidas na Seção 409A não se aplicariam e nenhum imposto adicional seria imposto.
Qual foi o efeito do Aviso 2008-62 para a maioria dos funcionários das escolas públicas?
Lançado em 3 de julho de 2008, o Departamento do Tesouro e o IRS emitiram Guia Intercalar com o Aviso 2008-62. Se o critério do Aviso for cumprido, espera-se que os regulamentos previstos nas Seções 457 (f) e 409A não se apliquem aos arranjos de eleição de 12 meses ao longo de 10 meses de pagamento.
E se os critérios do Aviso 2008-62 não forem cumpridos?
Em 7 de agosto de 2007, o IRS estabeleceu assistência através de Perguntas Freqüentes sobre a Seção 409A e Remuneração Diferida, que fornece orientação sobre como estabelecer a eleição diferida nos termos da Seção 409A.
Recursos para IRC Seção 409A:
Aviso 2008-62, Guia Interino sobre o Período de Pagamento de 10 vs. 12 meses.
IR-2007-142, 7 de agosto de 2007, a nova regra não afetará os salários dos professores no próximo ano escolar.
Aviso 2007-86, Data de entrada em atraso dos requisitos da seção 409A.
O que é a Seção 409A?
Em 10 de abril de 2007, o Internal Revenue Service (IRS) emitiu os regulamentos finais nos termos da Seção 409A do Código da Receita Federal. A seção 409A foi adicionada ao Internal Revenue Code em outubro de 2004 pela American Jobs Creation Act.
Nos termos da Seção 409A, a menos que determinados requisitos sejam satisfeitos, os valores diferidos de acordo com um plano de remuneração diferido não qualificado (conforme definido nos regulamentos) atualmente são incluídos na receita bruta, a menos que tais valores estejam sujeitos a um risco substancial de perda. Além disso, esses valores diferidos estão sujeitos a um imposto de renda, juros e penalidades adicionais de 20% de imposto federal. Alguns estados também adotaram disposições fiscais similares. (Por exemplo, a Califórnia impõe um imposto, juros e multas adicionais de 20% no estado).
Implicações para opções de estoque de desconto.
Nos termos da Seção 409A, uma opção de compra de ações com preço de exercício inferior ao valor justo de mercado das ações ordinárias, determinada a partir da data da outorga de opção, constitui um acordo de remuneração diferida. Isso geralmente resultará em conseqüências fiscais adversas para o destinatário da opção e uma responsabilidade de retenção de impostos para a empresa. As consequências tributárias incluem a tributação no momento da aquisição de opção, em vez da data de exercício ou venda das ações ordinárias, um imposto federal adicional de 20% sobre o eleitor, além de impostos regulares sobre renda e emprego, impostos estaduais potenciais (como a Califórnia 20% de imposto) e uma taxa de juros potencial. A empresa é obrigada a reter os impostos de renda e emprego aplicáveis no momento da aquisição da opção, e possivelmente valores adicionais à medida que o valor do estoque subjacente aumenta ao longo do tempo.
Abaixo estão links para todos os alertas do cliente WSGR & # 8217; 409A.
Você pode avaliar a aplicabilidade da Seção 409A, revisando os alertas do cliente da WSGR & # 8217; abrangendo vários aspectos da Seção 409A e os regulamentos finais da seção 409A em detalhes, incluindo:
Gostaria muito de ler o seu "como-de-ainda-para-ser-escrito" e # 8220; Como definir o preço de exercício das opções de estoque & # 8221; artigo. Nós estamos lutando com isso agora com. Queremos motivar adequadamente o nosso pessoal (atualmente 1099 empreiteiros), mas nos preocupamos que um preço de exercício demasiado baixo possa indicar baixa avaliação para um futuro investidor.
De um modo geral, o preço das ações ordinárias emitidas para os fundadores, funcionários adiantados (por meio de opções ou de outra forma) e outros # 8220; barato e # 8221; O estoque comum não é um fator considerado pelos investidores em operações de captação de capital (significando VC).
Suponha que a remuneração diferida venha sob a forma de notas convertíveis, conversíveis em ações preferenciais de série B a serem emitidas.
1. O fato de que, até a série B se fechar, o risco de confisco é muito alto colocar a compensação fora do domínio da 409A?
2. Se as notas forem convertidas para a série B preferida, o fato de que a compensação já não é uma obrigação legal de pagar coloca o diferimento fora do domínio da 409A?
Não entendi o padrão de fato e as perguntas. Se é uma nota conversível, então é uma obrigação de pagar dinheiro. Não vejo por que existe um risco de confisco. Se a pessoa recebe a nota convertível de graça, entende-me que provavelmente há um evento tributável nesse momento. Se a pessoa paga dinheiro real pela nota conversível, então não vejo como é uma compensação.
Em uma venda em dinheiro de uma empresa privada, qual é a disposição típica das opções não adotadas? (Não Qualificado).
@Ijm & # 8211; Se as opções não forem assumidas pelo adquirente, as opções não vencidas serão totalmente adquiridas e o detentor da opção poderá exercitar e receber o resultado da fusão ou receber o caixa líquido igual ao preço por ação ao comum menos o preço de exercício por ação.
A avaliação 409A DEVE fazer item para uma inicialização? Ou o Conselho de Administração tem o direito de acenar esse requisito e assumir o risco?
É uma questão de risco. Se a empresa recebeu financiamento de risco ou tem receitas, então acho que é um item obrigatório a partir de uma perspectiva de risco. Pagar $ 5K e até uma avaliação 409A é um pequeno preço para pagar pelo seguro no caso de o IRS desafiar o preço de exercício da opção no futuro. O relatório de avaliação 409A altera o ônus da prova para o IRS para mostrar que o preço de exercício estava errado.
Se uma empresa não recebeu financiamento de risco e não tem receitas, a maioria das empresas não parece ter uma avaliação 409A. No entanto, a empresa deve preparar uma análise de avaliação no valor justo de mercado das ações ordinárias para apoiar a conclusão do conselho em relação ao valor justo de mercado. Se a empresa possui um CFO / especialista financeiro que prepara um relatório de avaliação, isso também bastará para mudar o ônus da prova.
Nosso arranque está lutando com o preço de exercício em nossas primeiras concessões de opções de acordo com nosso plano de incentivo de ações para empregados. Nós fizemos uma série A preferencial em US $ 1 por ação, mas não é particularmente certo se isso é relevante. Obviamente, eu gostaria de conceder as ações ordinárias a um preço justo, mas compartilhamos as preocupações em uma questão anterior relacionada a avaliações futuras. Você tem dicas sobre uma análise de avaliação que minha placa poderia usar? Nós somos pré-receitas, então qualquer processo nesse ponto parece arbitrário. THX.
@Burt & # 8211; se a empresa fizesse uma série A com investidores institucionais de capital de risco, a empresa deveria obter uma avaliação 409A. A & # 8220; velha escola & # 8221; 10 a 1 preferencial a relação de preço comum não seria um resultado incomum para uma empresa de pré-receita. Claro, quaisquer regras legais como esta não são contabilidade adequada.
re: minha consulta de 10 de julho: a nota é apenas conversível em ações preferenciais classe B & # 8230; sem dinheiro. A nota foi paga em vez de compensação em dinheiro. A empresa é pré-receita e precisa arrecadar fundos através da oferta de classe B. Um investidor externo está comprando 60% das ações da B por US $ 1,61 / ação. Naquele momento, as notas converter-se-ão em ações B ao mesmo preço (US $ 1,61). Até que o B realmente fecha, há uma alta probabilidade de falência e inadimplência. O fato de que a empresa não precisa pagar em dinheiro para resgatar a nota coloca o comp diferido. fora dos reinos de 409A?
Yokum: Agradeceria o seu conselho sobre como lidar com a situação da avaliação 409A sendo inferior à avaliação FAS123R. Obrigado!
@Ginny & # 8211; Eu aderem aos meus especialistas em impostos e benefícios sobre essas questões e você deve consultar os auditores adequados e especialistas em benefícios fiscais / empregados. Leia as isenções.
Ouvi falar de muitas situações em que os auditores estão rejeitando avaliações 409A. No final do dia, acho que a empresa precisa apaziguar os auditores com uma avaliação FAS 123R aceitável para fins contábeis, mas isso não cria necessariamente um problema com o IRS, desde que uma avaliação compatível com 409A faça backup da opção preço do exercício. As empresas costumavam tomar taxas de estoque baratas em conexão com IPOs, o que tácitamente admite que o preço da opção era muito baixo. No entanto, tanto quanto eu sei, o IRS não tomou a posição de que essas opções concedem com preços de exercícios que eram muito baixos já não são ISOs (que precisam ser concedidas no FMV).
Quando um consultor (ou um escritório de advocacia) concorda em trabalhar em troca de opções em um cliente, como você determina o número de opções que você recebe como uma taxa? Por exemplo, se você fornecer US $ 100K em conselhos legais ou outros, quais são os termos da opção típica, assumindo que a empresa vale a pena dizer US $ 5 milhões após a última rodada? Duração? Alguma boa opção de acordos on-line?
@Bill Mc & # 8211; Provavelmente existem algumas maneiras diferentes de pensar sobre isso. Um deles é simplesmente expressar o número de ações como uma porcentagem da empresa. Por exemplo, as opções para um funcionário / diretor / conselheiro normalmente serão comparadas como uma porcentagem da propriedade totalmente diluída. Essas opções serão adquiridas ao longo de 4 anos para funcionários e, normalmente, de 2 a 4 anos para diretores / consultores.
Outra maneira de pensar sobre isso é em termos de valor fornecido (um pouco como garantia de garantia). Veja o post & # 8221; O que os termos da garantia de garantia de ponte devem ser? & # 8221;
Talvez até mesmo uma maneira diferente de comparar o tamanho da concessão de opção é olhar para assumir o valor do dinheiro e conceder partes suficientes para fornecer o valor implícito. Para a maioria das empresas, haverá uma diferença entre FMV de estoque preferencial e FMV comum. Se a série A é de US $ 1,00 / ação e o FMV comum é de US $ 0,10 / ação, cada ação tem um spread implícito de US $ 0,90 / ação. Se a empresa pretendesse fornecer $ 9000 de valor, outorgaria opções para comprar 10.000 ações.
Geralmente, as opções do consultor serão exercíveis por um período entre 5 e 10 anos. Eles podem ser totalmente adquiridos mediante concessão (após a conclusão dos serviços) e não dependendo do status contínuo como prestador de serviços para serem exercidos. No entanto, alguns podem estar sujeitos a serviços continuados para serem exercíveis.
Uma concessão de opção não é um exercício de fazer você mesmo. Existem várias coisas que podem ser prejudicadas, desde a conformidade 409A, questões de direito dos valores mobiliários, falha na obtenção de aprovações válidas que podem resultar em backdating de opções, etc.
Quanto é que a implementação de um plano de opção de compra de ações do empregado geralmente custa à empresa (taxas legais, custos administrativos, etc.)? Minha empresa tem três diretores e cinco funcionários e nós gostamos de oferecer incentivos de equidade a funcionários-chave. Eu ouvi estimativas de $ 10k - $ 15k apenas para que o programa de opções de ações esteja funcionando, mas não tenho idéia se esse valor é exato. Não parece que seja tão complicado. Basicamente, estou tentando descobrir se eu vou ou não ser roubado.
Obrigado por qualquer conselho que você possa emprestar.
@Jon & # 8211; $ 10K a $ 15K parece ridículo, assumindo que você é um C corp. Mesmo se você incorporou DIY on-line e alguém teve que refazer todos os documentos, ainda seria menos que esse intervalo para refazer tudo e ter uma empresa com um plano de opção de compra de ações.
8 coisas que você precisa saber sobre a seção 409A.
A quem se aplica a Seção 409A?
A Seção 409A aplica-se a todas as empresas que oferecem planos de remuneração diferidos não qualificados aos empregados. Nós não somos advogados, então deixaremos as minúcias legais dessa definição para que outros possam lidar com, observando apenas que, em geral, um plano de compensação diferido é um acordo pelo qual um empregado ("prestador de serviços" em 409A linguagem) recebe uma compensação em um ano fiscal mais tarde do que aquele em que a remuneração foi obtida. & # 8220; Nonqualified & # 8221; Os planos excluem 401 (k) e outros planos "qualificados".
O que é interessante a partir de uma perspectiva de avaliação é que as opções de ações e os direitos de valorização de ações (SARs), duas formas comuns de compensação de incentivo para empresas privadas, estão potencialmente dentro do escopo da Seção 409A. O IRS está preocupado com o fato de que as opções de ações e SARs emitidas "no dinheiro" são realmente apenas uma forma de remuneração diferida, representando uma mudança de remuneração atual para um futuro ano fiscal. Portanto, para evitar estar sujeito ao 409A, os empregadores ("destinatários do serviço") precisam demonstrar que todas as opções de ações e SARs são emitidas "no dinheiro" (ou seja, com o preço de exercício igual ao valor justo de mercado das ações subjacentes na data da concessão). Opções de ações e SARs emitidas "fora do dinheiro" não suscitam problemas específicos em relação à Seção 409A.
Quais são as conseqüências da Seção 409A?
Opções de estoque e SARs que se enquadram na Seção 409A criam problemas tanto para os destinatários do serviço como para os prestadores de serviços. Os destinatários do serviço são responsáveis pelas obrigações normais de retenção e notificação em relação aos montantes incluídos na renda bruta do provedor de serviços de acordo com a Seção 409A. Os valores incluídos no rendimento bruto do fornecedor do serviço também estão sujeitos a juros sobre pagamentos anteriores e um imposto de renda adicional igual a 20% da remuneração exigida para ser incluída na receita bruta. Para o titular de uma opção de compra de ações, isso pode ser particularmente oneroso, na medida em que, na ausência do exercício da opção e venda do estoque subjacente, não houve recebimento de dinheiro para pagar os impostos e juros.
Essas conseqüências tornam crítico que as opções de compra de ações e as SARs se qualificem para a isenção prevista no 409A disponível quando o valor justo de mercado do estoque subjacente não exceder o preço de exercício da opção de compra de ações ou da SAR na data de outorga.
O que constitui "aplicação razoável de um método de avaliação razoável"?
Para as empresas públicas, é fácil determinar o valor justo de mercado do estoque subjacente na data da concessão. Para empresas privadas, o valor justo de mercado não está disponível após a abertura do Wall Street Journal todas as manhãs. Por conseguinte, para essas empresas, os regulamentos do IRS prevêem que "o valor justo de mercado pode ser determinado através da aplicação razoável de um método de avaliação razoável". Na tentativa de esclarecer este esclarecimento, os regulamentos indicam que, se um método for aplicado razoavelmente e De forma consistente, tais avaliações serão presumidas para representar o valor justo de mercado, a menos que seja demonstrado que não é excessivamente razoável. A consistência na aplicação é avaliada por referência aos métodos de avaliação utilizados para determinar o valor justo de mercado para outras formas de remuneração baseada em ações. Uma avaliação independente será presumida razoável se "a avaliação satisfizer os requisitos do Código em relação à avaliação de ações mantidas em um plano de participação em ações de empregado".
Um método de avaliação razoável é considerar os seguintes fatores:
O valor dos ativos tangíveis e intangíveis »O valor presente dos fluxos de caixa futuros O valor de mercado das empresas comparáveis (tanto públicas como privadas) Outros fatores relevantes, como prémios de controle ou descontos por falta de mercado Se o método de avaliação é usado consistentemente para outras empresas propósitos.
Em outras palavras, uma avaliação razoável considera as abordagens de custo, renda e mercado e considera as características específicas de controle e liquidez do interesse do assunto. O IRS também está preocupado que a avaliação das ações ordinárias para fins da Seção 409A seja consistente com as avaliações realizadas para outros fins.
Como é definido o valor justo de mercado?
O valor justo de mercado não é especificamente definido na Seção 409A do Código ou nos regulamentos associados. Consequentemente, olhamos para o IRS Revenue Ruling 59-60, que, em vez disso, define o valor de mercado justo como "o preço pelo qual a propriedade mudaria de mãos entre um comprador disposto e um vendedor disposto quando o primeiro não estiver sob nenhuma compulsão para comprar e o o último não está sob nenhuma compulsão para vender, ambas as partes têm conhecimento razoável de fatos relevantes ".
O valor de mercado justo incorpora um desconto por falta de comercialização?
Entre os fatores gerais de avaliação a serem considerados sob um método de avaliação razoável, há "prémios de controle ou descontos por falta de capacidade de comercialização". Por outras palavras, se o estoque subjacente for ilíquido, o estoque deve presumivelmente ser avaliado em uma base de interesses minoritários não negociáveis .
Isso não é sem confusão potencial, no entanto. As ações emitidas para participantes da ESOP geralmente são cobertas por um direito de colocação em relação à Companhia ou ao ESOP. Por conseguinte, os avaliadores de empresas aplicam frequentemente descontos de comercialização da ordem de 0% a 10% para as ações da ESOP. As ações emitidas de acordo com um plano de opção de compra de ações podem não ter direitos de colocação semelhantes, e, portanto, podem justificar um desconto de comercialização maior. Nesses casos, uma empresa que tenha uma avaliação anual do ESOP pode não ter uma indicação apropriada do valor justo de mercado para fins da Seção 409A.
Os preços das fórmulas são medidas confiáveis de valor justo de mercado?
Além das avaliações independentes, os preços das fórmulas podem, em determinadas circunstâncias, ser presumidos para representar o valor justo de mercado. Especificamente, a fórmula não pode ser exclusiva da opção de estoque de assunto ou SAR, mas deve ser usada para todas as transações nas quais a empresa emissora compra ou vende ações.
Quais são as regras para criação de empresas?
Para fins da conformidade da Seção 409A, as empresas em fase de arranque são definidas como empresas que estiveram no mercado por menos de dez anos, não possuem títulos de capital de capital aberto, e para os quais nenhum evento de mudança de controle ou oferta pública é razoavelmente previsto ocorrer em nos próximos doze meses. Para as empresas em fase de arranque, uma avaliação será presumivelmente razoável se "feita razoavelmente e de boa fé e comprovada por um relatório escrito que leve em consideração os fatores relevantes prescritos para avaliações geralmente de acordo com esses regulamentos". Além disso, essa avaliação deve ser realizada por alguém com "conhecimento e experiência significativos ou treinamentos na realização de avaliações similares".
Esta presunção, embora apresentada como uma alternativa separada, nos parece substantiva e praticamente semelhante à presunção de avaliação independente descrita anteriormente. Alguns comentadores sugeriram que a avaliação de uma start-up descrita no precedente pode ser realizada por um funcionário ou membro do conselho da empresa emissora. Suspeitamos que seja o funcionário ou membro da diretoria que é realmente qualificado para renderizar a avaliação descrita.
Quem é qualificado para determinar o valor justo de mercado?
Uma avaliação independente e confiável será preparada por um indivíduo ou empresa que tenha uma formação completa em finanças e avaliação, acumulou experiência profissional significativa preparando avaliações independentes e recebeu reconhecimento formal de sua experiência sob a forma de um ou mais profissionais credenciais (ASA, ABV, CBA, CVA ou CFA). Os profissionais de avaliação da Mercer Capital têm a profundidade do conhecimento e a amplitude da experiência necessária para ajudá-lo a navegar o caminho potencialmente perigoso da Seção 409A.
Sobre o autor.
Travis W. Harms.
Travis W. Harms lidera o Grupo de Avaliação de Relatórios Financeiros da Mercer Capital. A prática de Travis centra-se em fornecer clientes públicos e privados com opiniões de valor justo e assistência relacionada ao ágio e outros ativos intangíveis, compensação baseada em ações,.
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Opções de estoque da regra 409a
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Vista do Noivo: opções de estoque descontadas nos Cross-Hairs da conformidade da seção 409A.
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Parece que o Internal Revenue Service pode estar começando a seguir objetivos fáceis de acordo com a Seção 409A do Internal Revenue Code, incluindo impostos adicionais sobre opções de ações descontadas totalizando quase US $ 3,5 milhões. Em Sutardja v. Estados Unidos 1, o Tribunal de Reclamações federais confirmou que a Seção 409A aplica-se a uma opção de compra descontada quando se pronunciou a favor dos Estados Unidos em várias questões-chave determinadas em julgamento sumário. Fornecemos abaixo um resumo das regras relevantes da Seção 409A e o desenvolvimento recente em Sutardja, juntamente com algumas observações gerais.
A seção 409A foi promulgada em 2004 como parte da Lei Americana de Criação de Empregos. 2 A seção 409A aplica-se a "compensação diferida não qualificada", que é amplamente definida para potencialmente cobrir muitos tipos de acordos de compensação, incluindo opções de ações descontadas (ou seja, uma opção concedida com um preço de exercício inferior ao valor justo de mercado na data da concessão). 3 Antes da emissão de regulamentos nos termos da Seção 409A, o IRS emitiu o Aviso 2005-1, que declarou que, se uma opção de compra de ações for concedida com um preço de exercício inferior ao valor justo de mercado das ações da empresa na data da concessão, a opção é "compensação diferida" e está sujeita à Seção 409A. 4 É importante ressaltar que esta mesma regra relativa ao alcance da Seção 409A foi confirmada pela inclusão na seção 1.409A-1 (b) (5) dos regulamentos finais.
Além disso, o Aviso 2005-1 forneceu que os contribuintes deveriam aplicar uma interpretação razoável de "boa-fé" do estatuto e do aviso durante o período de transição, na pendência da emissão de novas orientações. 5 Mesmo sob este padrão de conformidade aparentemente mais flexível, a Sutardja confirma que nem mesmo as opções de compra descontadas concedidas antes da promulgação do estatuto são imunes às conseqüências fiscais adversas associadas a uma violação da Seção 409A.
Regras da seção 409A.
A remuneração diferida nos termos da Seção 409A é definida para incluir, a menos que uma exceção se aplique, qualquer direito a um pagamento em um ano fiscal futuro. Normalmente, uma opção de compra de ações não qualificada é estruturada para ser exercitável durante o seu mandato a qualquer momento após a aquisição e, após o exercício, o detentor da opção reconhece rendimento igual à diferença entre o preço de exercício e o valor justo de mercado do estoque subjacente na data de exercício . Devido a esta capacidade de exercício em mais de um ano, uma opção de estoque que está sujeita à seção 409A geralmente não será compatível.
Se os requisitos da Seção 409A forem violados, todos os valores diferidos pelo participante sob esse tipo de plano 6 (por exemplo, todas as opções de compra de ações excluídas e direitos de valorização de ações) são tributados imediatamente ou após um risco substancial de confisco (ou seja, aquisição de direitos ), se mais tarde. 7 Além da tributação imediata, a Seção 409A impõe um imposto adicional de 20% sobre o montante da remuneração que deve ser incluído no resultado, acrescido de juros na taxa de pagamento insuficiente do IRS mais um por cento (doravante, as Conseqüências de Impostos Adversos). 8.
Felizmente, a Seção 409A especificamente fornece uma exceção de sua definição de compensação diferida para opções de ações que atinjam determinados requisitos. Essencialmente, a concessão de uma opção de compra de ações não estatutária (também conhecida como opção de compra de ações não qualificada) está isenta da Seção 409A se, entre outros requisitos, o preço de exercício nunca for inferior ao valor justo de mercado do estoque subjacente na data da concessão. 9 Para estabelecer um preço de exercício conforme à Seção 409A, uma empresa deve adequadamente (1) identificar a data de outorga da opção e (2) estabelecer o valor justo de mercado da ação subjacente naquela data. 10.
Desenvolvimento recente: Sutardja v. Estados Unidos.
Em 26 de dezembro de 2003, o comitê de remuneração de executivos da Marvel Technology Group Limited (Companhia) aprovou uma outorga de opção de compra de ações não qualificada para o presidente e diretor executivo (CEO) da Companhia, cobrindo 1,5 milhão de ações que posteriormente foram ratificadas em 16 de janeiro, 2004. O CEO exerceu uma parte desta opção de compra de ações em janeiro de 2006, que foi seguida por uma revisão interna das práticas de concessão de opções de ações da Companhia. Como resultado desta revisão, o CEO assinou uma "Reforma do Contrato de Opção de Compra de Ações" e pagou um valor adicional à Companhia, representando a parcela descontada da opção de compra em circulação.
Em 2018, o CEO e sua esposa (Demandantes) receberam um Aviso de Deficiência do IRS para o ano fiscal de 2006, avaliando as Conseqüências de Impostos adversos para uma violação da Seção 409A em conexão com o exercício de opção de compra de ações. O Aviso de Deficiência baseou-se na afirmação do IRS de que o preço de exercício da opção de compra de ações era menor do que o preço da ação na data de ratificação de 16 de janeiro de 2004.
O resultado deste caso permanece indeciso porque o tribunal ainda não se pronunciou sobre a questão factual de saber se o preço de exercício estava abaixo do valor justo de mercado na data da concessão. No entanto, no processo de estreitar o processo para julgamento, o tribunal decidiu a favor dos Estados Unidos sobre os quatro argumentos legais dos Demandantes para isenção da Seção 409A, conforme resumido abaixo.
A seção 409A se aplica às opções de estoque descontadas.
Primeiro, o tribunal considerou que o Aviso 2005-1 (e todas as orientações subseqüentes da Seção 409A), que prevê que as opções de compra com desconto estão sujeitas à Seção 409A, é consistente com a jurisprudência da Suprema Corte em Comm'r v. Smith. 11 Geralmente, Smith afirmou que uma opção não dispendiosa não era tributável até o exercício. Este tribunal observou que a Smith não se estendeu às opções de compra de ações descontadas e, portanto, a aplicação da Seção 409A a uma opção de compra com desconto de acordo com o Aviso 2005-1 não era contrária à jurisprudência da Suprema Corte, conforme argumentado pelos Demandantes.
Os Regulamentos FICA Não Dictam o Alcance da Seção 409A.
Em seguida, o tribunal rejeitou o argumento dos Demandantes segundo o qual a definição de "compensação diferida" nos termos das regras especiais da FICA sobre a remuneração diferida não qualificada deve ser controlada nos termos da Seção 409A. 12 O tribunal observou que a exclusão do regulamento FICA de outorgas de opções de ações da definição de compensação diferida aplica-se apenas para fins de determinação de impostos FICA, mas não se aplica aos fins da Seção 409A. O idioma dos regulamentos da FICA e da Seção 409A é consistente com a aplicabilidade limitada desta exclusão.
Legalmente vinculante.
Os demandantes alegaram ainda que a Seção 409A não se aplicaria a uma opção de compra com desconto até o exercício, porque não havia "direito legalmente vinculante" a compensação até esse momento, e, portanto, nenhum adiamento de compensação para um ano posterior. O tribunal discordou, achando que um direito juridicamente vinculativo à compensação surgiu quando a opção de compra de ações era adquirida.
Isenção de diferimento de curto prazo.
Finalmente, o tribunal rejeitou o argumento dos Demandantes de que qualquer diferimento de renda relacionada à opção de compra com desconto deveria ser isento da Seção 409A como um diferimento de curto prazo no Aviso 2005-1. Sob a isenção de diferimento de curto prazo, conforme estabelecido no aviso, os termos do plano devem exigir o pagamento e o valor deve ser recebido, o mais tardar 2 12 meses após o ano em que o montante não está mais sujeito a um risco substancial de confisco. 13 O tribunal afirmou que, mesmo que a opção de compra de ações tenha sido exercida no prazo de 2 12 meses após o ano em que foi adquirida, o contrato de opção não exigiu que o CEO exercesse a opção de compra de ações dentro desse período de tempo. Em vez disso, o contrato de opção de compra de ações permitiu-lhe exercer esta opção de compra de ações a qualquer momento durante seu prazo de 10 anos. Como resultado, o tribunal decidiu que a isenção de diferimento de curto prazo não estava disponível para isentar a opção de compra com desconto da Seção 409A.
Observações gerais.
Este caso é notável por vários motivos, incluindo que é o primeiro caso relatado a abordar as questões da Seção 409A relativas a opções de ações com desconto e o primeiro caso relatado em que o governo avaliou e prosseguiu as Consequências de Impostos adversos de acordo com a Seção 409A. Além disso, discutimos abaixo algumas outras observações gerais.
Eventos ocorridos no período da boa fé.
Os fatos em Sutardja são significativos devido ao período envolvido. A Companhia concedeu essas opções antes da inclusão da Seção 409A, e o CEO exerceu-as durante o período de transição de boa fé da Seção 409A que durou até 2008. Até agora, muitos profissionais operam sob o pressuposto de que, antes de 1º de janeiro, 2009 (data efetiva dos regulamentos finais nos termos da Seção 409A), pode ter havido mais flexibilidade com base no padrão de interpretação razoável de boa fé estabelecido no Aviso 2005-1 e orientação subsequente aplicada neste período de tempo. No entanto, a aplicação estrita do governo à luz da tentativa de auto-correção dos Demandantes e sua busca de Conseqüências Tributárias Adversas sob a Seção 409A neste caso justifica a reconsideração sobre este ponto.
Potenciais consequências fiscais do estado da Califórnia.
A Califórnia aplica regras semelhantes às da seção 409A à tributação da remuneração diferida não qualificada para fins de imposto de renda do estado. As regras fiscais estaduais podem resultar em um imposto adicional de 20% para os residentes da Califórnia que sofram uma violação da Seção 409A. 14 Em dezembro de 2009, os Demandantes, como residentes da Califórnia, receberam um Aviso de Ajuste Proposto propondo tratar as opções de compra de ações exercidas em 2006 como uma violação da Seção 409A de acordo com a lei da Califórnia. Parece que esta avaliação fiscal adicional do estado da Califórnia pode estar pendente do resultado das questões factuais subjacentes em Sutardja. Entretanto, no entanto, os Demandantes apresentaram uma ação separada na Califórnia, que desafia a validade da interpretação da California Franchise Tax Board sobre as regras tributárias da Califórnia da seção 409A.
Tempo para Legally Binding Right.
Embora os demandantes possam prevalecer sobre a questão factual a ser abordada no julgamento, o IRS provavelmente estará satisfeito com o raciocínio jurídico do tribunal nesta opinião, exceto no que diz respeito à sua análise "legalmente vinculativa". Embora a determinação do tribunal aqui não tenha impactado o resultado final, acreditamos que o IRS identificaria a data da concessão (não a data de aquisição) como a data em que um direito legalmente vinculante para a opção de compra de ações ocorra para fins de 409A com base na seção 1.409A do Regulamento do Tesouro -1 (b) (1).
Próximos passos.
Em frente, com base nesta pressão adicional para fazer concessões a valor de mercado justo, os empregadores devem:
Jeffrey W. Kroh (jkroh @ groom) é um dos principais no Groom Law Group em Washington. A sua prática centra-se em conselheiros de planos de aconselhamento e instituições financeiras no que diz respeito à concepção e administração de planos de remuneração diferidos de executivos, planos de remuneração de capital e planos de aposentadoria qualificados para empresas públicas e privadas. J. Rose Zaklad (rzaklad @ groom) é um associado no design do plano e na prática de tributação no Groom. Sua prática se concentra no projeto e administração de planos de aposentadoria qualificados e não qualificados.
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Atualizações para as Regras 409A.
O Departamento do Tesouro e o IRS na semana passada propuseram alterações aos regulamentos finais e propostos nos termos da Seção 409A do Código da Receita Federal. O cumprimento de 409A é necessário para evitar o tratamento de imposto de renda federal desvantajoso para uma ampla gama de acordos de compensação diferidos não qualificados. Embora não alterem dramaticamente as regras do 409A, as alterações propostas oferecem esclarecimentos geralmente úteis em algumas áreas e aumentam a flexibilidade em outros.
Abaixo está um resumo das mudanças mais significativas.
Quando é um & ldquo; Payment & rdquo; Feito?
Os regulamentos atuais não contêm uma regra uniforme para determinar quando um & ldquo; pagamento & rdquo; é feito: alguns eventos tributáveis são tratados como um & ldquo; pagamento & rdquo; para alguns fins e não para outros, e o tratamento de outros pagamentos não está claro. A proposta introduz uma única regra, aplicável para todos os propósitos, que parece geralmente quando um evento resulta em renda atualmente tributável. De acordo com as regras propostas, por exemplo, um valor diferido sujeito à Seção 457 (f) do Código (relevante para empregadores isentos de impostos e governamentais) será contado como um & ldquo; payment & rdquo; na data de vencimento e não na data de pagamento real para fins de determinar se o acordo está isento de 409A como um "diferimento & rdquo de curto prazo de & ldquo; e se, se não estiver isento, satisfaça as regras detalhadas de cronograma de pagamento do 409A. De acordo com as regras propostas, uma transferência de propriedade não vendida (por exemplo, estoque restrito) não é um & ldquo; pagamento & rdquo; a menos que o provedor de serviços faça uma chamada & ldquo; 83 (b) election & rdquo; para incluir o valor na renda atual.
Pagamentos após a morte.
As regras 409A existentes permitem o pagamento, incluindo a aceleração do pagamento, em caso de morte, mas, na prática, a administração das regras pode apresentar dificuldades temporárias porque o empregador pode não saber que a morte ocorreu até muito tempo após o prazo de pagamento do 409A. As regras propostas abordam este problema ao permitir que um pagamento em caso de morte seja pago em qualquer momento designado pelo pagador ou pelo beneficiário até 31 de dezembro do ano civil que se segue ao ano civil em que ocorre a morte. Os empregadores podem alterar os planos para providenciar essa nova flexibilidade (ou administrar planos não alterados consistentes com a nova regra) sem ter que cumprir as regras em conformidade com 409A que regem mudanças no momento dos pagamentos.
Separadamente, as regras propostas estenderiam as regras de pagamento em morte aos pagamentos após a morte de um beneficiário e, de forma semelhante, permitirão que os pagamentos de um beneficiário sejam feitos em conexão com a deficiência do beneficiário ou uma emergência imprevisível.
Direitos de Stock.
Direitos de propriedade perdidos. As atuais regras 409A contêm uma isenção para opções de ações e direitos de valorização de ações (direitos de ações) que satisfazem os requisitos especificados, entre eles uma exigência de que o preço de exercício não seja inferior ao valor de mercado justo da data de concessão do estoque subjacente e um requisito corolário que , com exceções limitadas, o estoque subjacente não estará sujeito a uma obrigação de recompra obrigatória com base em uma medida que não seja o justo valor de mercado. Alguns praticantes se preocuparam que a proibição de recompras obrigatórias, além do valor justo de mercado, poderia impedir a perda de dívidas e as dívidas; por exemplo. , por uma violação de um noncompete. As regras propostas aliviam essa preocupação com situações em que o evento desencadeante é um rescisão por causa ou uma condição dentro do controle do provedor de serviços, como a violação de certas cláusulas restritivas, se menor do que o valor justo de mercado for pago.
Concedendo direitos de estoque a futuros empregados. Atualmente, a provisão descrita acima que isenta os direitos de ações do alcance de 409A aplica-se apenas a um direito de ações concedido a alguém que presta serviços diretos ao emissor ou a uma subsidiária na data da concessão. As regras propostas isentariam subsídios para alguém que ainda não estava no trabalho, se o devedor deve começar a trabalhar no prazo de 12 meses e realmente o faz. Na prática, esta alteração pode ter apenas um impacto limitado, porque as leis de valores mobiliários limitam a capacidade de uma empresa oferecer capital para futuros empregados e a opção de estoque de incentivo do & ldquo; rdquo; (ISO), as regras fiscais, quando relevante, exigem separadamente que um beneficiário seja empregado na data da concessão.
Compensação baseada em transações. As partes em transações de aquisição muitas vezes querem reescrever os termos de pagamento para os arranjos de remuneração de incentivo do alvo, em particular aqueles vinculados ao valor do estoque. Uma das razões é alinhar o tratamento de prêmios com base no valor das ações ou ações (a chamada "compensação baseada em transações" e rdquo;) com o tratamento dos acionistas reais na transação. Para a compensação baseada em transações sujeita a 409A, o & ldquo; re-set & rdquo; pode não se encaixar perfeitamente dentro das limitações 409A impõe geralmente as mudanças nos termos de pagamento para valores diferidos. Os regulamentos 409A existentes abordam este problema para a mudança nas transações de propriedade, tratando os termos de pagamento revisados (para compensação baseada em transações) como compatíveis com 409A na medida em que não empurram os pagamentos mais de cinco anos além da transação, se eles também refletem o pagamento termos para os acionistas. Não ficou claro com os regulamentos existentes se este alívio também abrange direitos de propriedade isentos de direitos, que estão sujeitos a um tratamento mais punitivo no caso de extensões inadmissíveis. As regras propostas deixam claro que o alívio também se aplica neste caso. No entanto, não oferece a flexibilidade mais ampla que muitos praticantes esperavam ver abordados explicitamente nos regulamentos & ndash; por exemplo, a flexibilidade para reestruturar os direitos de estoque como promessas de retirada não devolvidas ou unidades de ações restritas que produzem pagamentos, se for o caso, ao longo do prazo de aquisição original do prêmio e não nos mesmos termos que se aplicam aos acionistas.
Regras de Inclusão de Renda Propostas.
Uma porção separada do lançamento ajusta os regulamentos propostos pelo 409A emitidos no final de 2008 (mas ainda não finalizados) que prescrevem como medir os rendimentos necessários para serem considerados em caso de não cumprimento do 409A. A nova proposta não reestrutura as regras propostas de 2008 em geral, mas faz várias mudanças importantes ou esclarecimentos. As regras propostas de 2008 prevêem que a inclusão acelerada de renda poderia ser evitada para um acordo não contratado fora do cumprimento do 409A se o acordo fosse implementado antes do início do ano em que ocorreu a aquisição, embora as regras propostas de 2008 também continham um anti-abuso provisão destinada a limitar o alcance deste alívio. A nova proposta dá exemplos de padrões e práticas censuráveis que tornarão o alívio indisponível. Ele também deixa claro que as partes não podem usar a provisão de alívio como base para alterar os termos de pagamento que não eram eles mesmos a fonte de descumprimento. Finalmente, e talvez o mais importante, a nova proposta exige que os contribuintes sigam as regras de correção existentes (emitidas pelo IRS fora dos regulamentos), se disponíveis.
Planos de pagamento de separação.
As regras atuais da 409A contêm uma isenção para indenização que não exceda o menor valor de dois dólares, um dos quais gira no pagamento do ano anterior do indivíduo. O & ldquo; ano anterior & rdquo; A regra torna a isenção indisponível para alguém contratado e encerrado no mesmo ano civil. As regras propostas abordam este caso, permitindo que o salário anualizado do ano atual seja usado se o indivíduo encerrado não possuísse nenhum salário no ano anterior do empregador.
Diferimentos de curto prazo.
As regras propostas prevêem que o pagamento, de acordo com um acordo de outra forma, pode continuar a ser considerado como um adiantamento de curto prazo isento, mesmo que seja efetuado após o 2 & frac12 aplicável; mês se o empregador antecipar razoavelmente que fazer o pagamento em seu cronograma original teria violado as leis federais de valores mobiliários ou outra lei aplicável.
Terminações do Plano.
As regras propostas ainda esclarecem que, com relação às regras de rescisão do plano que exigem que os planos do mesmo tipo sejam encerrados, o empregador deve rescindir e liquidar todos os planos da mesma categoria 409A que o empregador patrocina e não apenas os planos nos quais um provedor de serviços afetado realmente participa. Eles também esclarecem que, no caso de um término do plano que atualmente exige que um novo plano não seja adotado por três anos após a conclusão do plano, o empregador não pode adotar um novo plano que seria agregado com o antigo, independentemente de quais provedores de serviços participem o novo plano. As regras propostas também corrigiram uma citação errônea de uma disposição do Código de Falências.
Outras provisões.
As regras propostas também fornecem, em alguns casos, a título de esclarecimento, que:
As regras de acordo com o artigo 409A aplicam-se separadamente e, além das que estão previstas na seção 457A e seção 457 (f), com relação a planos sujeitos a essas seções. Quando ocorre uma separação do serviço depende do nível de serviços contínuos, mesmo no caso de um funcionário que transita para o status de contratante independente ou vice-versa. (Os regulamentos existentes eram susceptíveis de ser lidos para significar que um empregado que se torna um contratante independente não tem uma separação do serviço até que ele ou ela não seja um empregado nem um contratado independente.) Um plano sob o qual um prestador de serviços tem um direito ao pagamento de advogados razoáveis & rsquo; as taxas e outras despesas incorridas para impor um pedido legal de boa-fé contra um empregador em relação à sua relação de serviço não prevêem um diferimento de compensação. Uma compra de estoque tratada como uma venda de ativos considerados de acordo com a Seção 338 não é tratada como uma venda de ativos para determinar quando um prestador de serviços possui uma separação de serviço. A remuneração recorrente do período parcial (relevante, por exemplo, para professores) que atende a certos requisitos não prevê um diferimento de compensação. Um plano pode fornecer uma compensação na medida razoavelmente necessária para cumprir as leis federais relativas à cobrança de dívidas em relação a reivindicações federais. A compensação diferida não qualificada pode ser acelerada sem levar em conta a origem da compensação (EUA ou Estados Unidos). Se for razoavelmente necessário cumprir uma lei de ética estrangeira de boa-fé ou de conflitos de interesse. Para fins das disposições relativas aos direitos sobre estoque, um prestador de serviços pode ser uma entidade e um indivíduo.
Data efetiva.
As regras propostas aplicariam somente quando finalizadas, mas os contribuintes podem confiar nelas antes dessa data.
Para obter mais informações sobre essas regras propostas, entre em contato com qualquer membro da Ropes & amp; Gray & rsquo; s compensação executiva & amp; grupo de prática de benefícios para funcionários.
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